律師談加多寶二審：敢不敢大膽預測“紅罐”歸

德潤法評

來源: 德潤

2017-12-09

作者：劉家輝

2015年6月16號，加多寶與王老吉爭奪紅罐的戰役，在最高人民法院揭開大幕。雙方律師團陣容強大不表。

本案最核心的問題是，紅罐應該給誰？是只能單獨給一方，還是兩方都能繼續使用？

加多寶和王老吉目前都在使用紅罐包裝各自生產的涼茶。這倆產品，除了一個叫王老吉，一個叫加多寶，就像孿生的雙胞胎，完全一個樣。

雙方爭奪的紅罐，法理基礎源於反不正當競爭法對知名商品特有包裝裝潢提供的保護。它與商標權、專利權一起，對商品生產和流通構成一個全方位的知識產權保護體系。

通常而言，商標附著於商品包裝之上，不具備顯著識別同類產品的功能。但是特有的包裝裝潢，比如加多寶、王老吉爭奪的紅罐，與其他同類產品就有顯著區別。因此，特有的包裝裝潢，與商標一起，組成了商品區別於同類產品的特殊符號，以利於消費者迅速識別。

本案訴爭紅罐，它作為美術作品，屬於一項獨立的著作權權利。權利人是加多寶。按反不正當競爭法保護知名商品的包裝裝潢的要求，"使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品"是被禁止的，則著作權人不可以自己在同類產品上使用擁有著作權的包裝裝潢，以免造成誤認。但依著作權法，包裝裝潢又不屬於強制許可的範圍，相反，著作權人有權禁止非權利人使用。

顯然，依不同的法律，得出完全不同的結論。那麼，在二者都擁有有權禁止對方使用的法律武器，兩部法律都是特別法，位階沒有高下之分，鹿死誰手的法律判斷交給了最高院。

今天的庭審中，法庭總結的第二個焦點的提出便是反不正當競爭法與包裝裝潢權益保護的論述。但是庭審中加多寶方沒有就包裝裝潢的著作權的排他性進行充分論述。

我們考察一下紅罐的歷史可知，1996年加多寶在得到授權使用"王老吉"商標時，為王老吉涼茶設計出了紅罐包裝。可以認為，紅罐包裝這個著作權的產生，是專門為當時的王老吉涼茶特別制定的。筆者此前曾有《紅罐包裝是王老吉涼茶的添附》一文，嘗試解決法律的兩難。

從紅罐產生的歷史及應用，基於最密切聯繫原則，我認為本案確實要優先適用反不正當競爭法。但是，加多寶和王老吉一次又一次的訴訟，將各自的訴求和主張，包括紅罐的爭奪，很早就曝光於公眾視野，事實上已經家喻戶曉。走到超市，商場，小賣部，誰都知道目前市面上流通的這一對兒"雙胞胎"紅罐，分屬於加多寶和王老吉兩個品牌。想買什麼牌子，完全憑消費者對兩個品牌的認可度和感情。

雙方禁止對方使用現在都不具備條件了。消費者既然不會誤認，王老吉方就不能按反不正當競爭法第五條第（二）項的規定，要求加多寶禁止使用紅罐。而加多寶，即使是紅罐包裝的設計者，著作權權利人，也因該紅罐裝潢附著於王老吉涼茶商品之上近20年，它具有了在先權利，形成知名商品的包裝裝潢，與知名商品不可分。如同人的皮膚，不能被扒下帶走。

當然，有一點是沒有辦法證明的，就是消費者是否會誤認紅罐，要依賴於法官的心證。這兩個牌子的涼茶裝的是一樣的東西，筆者說消費者對這兩個品牌家喻戶曉，不代表法官也有同樣的認識。如果，法官認為兩個紅罐確實會造成消費者誤認，依反不正當競爭法要求加多寶停止生產紅罐涼茶，出於公平原則，也應該讓王老吉就使用加多寶設計的紅罐，承擔著作權使用費。免費使用是沒有法律依據的。

本案是一個法經濟學問題。一個紅罐包裝的歸屬，需要用法律來進行資源分配，從而達到社會公正。按照"卡爾多-希克斯補償原則"，在社會的資源配置過程中，如果那些從資源重新配置過程中獲得利益的人，只要其所增加的利益足以補償（並不要求實際實償）在同一資源重新配置過程中受到損失的人的利益，那麼，這種資源配置就是有效率的。法律分配資源，應該朝這個方向努力。