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德潤法評
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作為一般消費者如何判斷外觀設計專利相同或近
來源: 德潤  Time2017-12-09
    根據兩個人民法院審理外觀設計侵權糾紛案例,筆者發現法官代替一般消費者在外觀設計相同、近似性作出判斷時,二者在判斷的思維與方法上有很大差別,且專利法與司法解釋相關規定在應用中存在衝突。筆者試圖找到解決該衝突的辦法,提出在有條件進行實物/模型對比時應允許對比實物/模型,以幫助判斷者理解有關技術特徵與技術方案,使審判的結果更客觀、科學和更具有說服力,排除外觀設計相同近似判斷上的主觀誤差及隨意性。

一、問題的提出:從兩則案例看出,在進行外觀設計相同近似的判斷時,比對客體有不同的認識

    2017年8月7日,湖南省高級人民法院在中山市榮星電器燃具有限公司與浙江金美太電器有限公司關於一款抽油煙機外觀設計專利侵權糾紛一案[湘民終194號判決書]中,本院認為:“爭議焦點一,涉案被訴侵權產品外觀設計是否落入了法案授權外觀設計專利權的保護範圍。外觀設計專利權的保護範圍以表示在圖片或者照片中的該產品的外觀設計為准,簡要說明可以用於解釋圖片或者照片所表示的該產品的外觀設計。故應對被訴侵權產品與涉案授權外觀設計專利進行比對,不宜將被訴侵權產品與涉案專利產品進行實物比對。即使涉案專利產品的外觀系嚴格按照專利視圖製作,比對中也會因實物產品的顏色、製作材料、質感等其他因素對判斷主體產生誤導。因此,作出侵權與否的判斷最終還需將被訴侵權產品實物與涉案專利證書中的視圖進行比對,且判斷外觀設計相同或者近似,應當以外觀設計專利產品的一般消費者的知識水準和認知能力來判定。”

    最高人民法院在2014年12月20日作出的
(2014)民提字第193號判決書中表述:“本院認為,一、關於晨諾公司提交的實物產品是否具有證據效力問題,晨諾公司在申請再審時主張其於本案二審結案後,在市場上購買到了威科公司生產的涉案專利產品實物,並將其作為新證據在法庭上出示。威科公司和張春江對於該實物產品均不認可其證據效力。本院認為,威科公司和張春江是以晨諾公司侵犯了其涉案外觀設計專利權為由提起本案訴訟的,根據《中華人民共和國專利法》第五十九條第二款的規定,外觀設計專利權的保護範圍是以表示在圖片或者照片中的該產品的外觀設計為准,因此在判斷被訴侵權產品是否落入涉案專利權的保護範圍時,即應將被訴侵權設計與表示在照片中的涉案專利設計進行比對,而不是與涉案專利產品實物進行比對。據此,無論晨諾公司購買的產品實物是否系威科公司生產,也無論其是否與涉案專利設計外觀一致,均不能作為認定本案事實的證據使用。因此,對晨諾公司將該實物產品作為證據提交,本院不予採納。”

    從以上兩個案例可見,對於外觀專利相同近似的比對對象,明確了外觀專利設計是用在專利授權檔中以表示在圖片或者照片中的該產品的外觀設計為准,但對於比對的侵權對象,湖南省高院的表述是“被訴侵權產品”,最高人民法院的表述是“被訴侵權設計”(其他同類案例最高人民法院的表述多相同)。可見,比對不使用實物比對的方法,並且就被訴侵權產品而言,比對對象是“產品”還是“設計”的認識不統一。根據《最高人民法院關於審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》規定:第十條?人民法院應當以外觀設計專利產品的一般消費者的知識水準和認知能力,判斷外觀設計是否相同或者近似。第十一條人民法院認定外觀設計是否相同或者近似時,應當根據授權外觀設計、被訴侵權設計的設計特徵,以外觀設計的整體視覺效果進行綜合判斷。

    根據專利法和司法解釋,要求法官首先第一步先從圖片或照片中確定權利要求,第二步將內心確信的權利要求與被控產品進行比較,且應當基於一般消費者的知識水準和認知能力進行判斷,即法官在判斷時應當將所處的視角放在一般消費者的平均認知水平線上,以外觀設計的整體視覺效果進行綜合判斷。

二、“一般消費者的知識水準和認知能力”界定

    根據《專利審查指南》,構成外觀設計的是外觀設計要素及要素的結合,其中包括形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合。外觀設計的理念來源在於形狀、線條等多種美學基礎,正是基於這樣一些美學基本元素的改變,從而能夠在視覺上改變物體本來的整體美感,一般消費者應當能感知到這種改變發生的美感。對於何為“一般消費者的知識水準和認知能力”,《專利審查指南》傾向於所屬領域的普通消費者,規定了其對於在先設計及設計手法有常識性瞭解,但是司法解釋並沒有對於一般消費者作進一步的要求,因此,專利審查指南上對“普通消費者”的限制性要求不宜作為一般消費者的認定範圍。在案例檢索中,以“一般消費者的知識水準和認知能力”為關鍵字檢索到最高人民法院審理的38個案例,沒有一個案例對於這個詞條作出解釋,全部是直接引用。事實上,因為人的知識層次、社會生活實踐、以及對某類商品的消費經驗以及思維能力的差異,需要對“一般消費者的知識水準和認知能力”作出準確解釋,以使審判人員在審判實務上達成共識。

    我國《消費者權益保護法》雖未直接明確消費者的定義,但第二條將“為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務”的行為界定為消費者的消費行為。根據這一規定,所謂消費者,是指為滿足生活需要而購買、使用商品或接受服務的,由國家專門法律確認其主體地位和保護其消費權益的個人。“一般消費者的知識水準和認知能力”按字面意思理解,就是指行為能力正常,能對商品的性能、外觀、品質有基於使用商品的需求進行正常判斷的普通人。

    通常而言,消費者對某類商品作出相同或近似的判斷,來自於為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務過程中形成的感性經驗,或者在廣告中對某類產品的印象。需要對某類商品進行相同或相似性的對比,在同一時間點,以實物對比進行相同或相似性的判斷;在不同的時間點,憑以前的消費記憶和通過其他途徑瞭解到的資訊,與當前的實物進行對比,對某類商品的外觀設計作出相同或近似的判斷。

三、以消費者作為判斷主體的困境解決方案

    依照專利法以及司法解釋,判斷外觀專利設計相同或近似的主體是一般消費者,二者比對的客體是表示在圖片或者照片中的該產品的外觀設計與侵權外觀設計。根據專利法第二十七條第二款規定,申請人提交的有關圖片或者照片應當清楚地顯示要求專利保護的產品的外觀設計。《專利審查指南》規定,就立體產品的外觀設計而言,產品設計要點涉及六個面的,應當提交六面正投影視圖,六面正投影視圖的視圖名稱是指主視圖、後視圖、左視圖、右視圖、俯視圖和仰視圖。這需要以一般消費者的知識水準和認知能力,把“表示在圖片或者照片中的該產品的外觀設計”轉換成為一個“整體視覺效果”的物品。

    因此,就需要法官憑藉經驗和想像,對照片或圖片進行創造性的“整體視覺效果”重建,這是一個有相當難度的思維過程。外觀設計的相同相似性判斷,實質上是一個心理學上的對客觀事物的認知過程,它服從於客觀存在的人類認知心理規律。面對外觀設計的各類組成要素,如形狀、線條、色彩等,人們做相同相似性判斷,也就是進行了感覺、知覺、記憶、表像、想像和思維等心理活動。而在大腦從二維圖片轉換到三維實物的過程中,難免產生誤差,也不符合一般消費者的消費行為習慣和認知習慣,消費者通常不會拿著設計圖片或照片與實物對比。

    從本文援引的兩則案例可見,法院在審理外觀設計專利侵權案件的過程中,排斥了以實物/模型進行對比的方法。這種機械、僵化的法律適用,不免使審判結果不具有說服力。即使不考慮消費者在自己的消費經驗之下作出感性判斷的機理,僅服從法官心證,哪怕法官是在法律規定之下,以自己知識結構、審判經驗作出理性判斷,我們仍很難瞭解法官從圖片、照片在大腦中形成的整體視覺效果與實物的差距,因為法官對專利權人權利要求的文字描述不能使人們獲得一個與專利設計相一致的視覺印象。

四、借助於實物/模型幫助理解外觀設計特徵,完全符合消費者的認知習慣,也更能符合整體視覺效果對比的要求

    《專利法實施細則》第二十九條規定:“國務院專利行政部門認為必要時,可以要求外觀設計專利申請人提交使用外觀設計的產品樣品或者模型。樣品或者模型的體積不得超過30釐米×30釐米×30釐米,重量不得超過15公斤。易腐、易損或者危險品不得作為樣品或者模型提交。”

    從以上規定可知,在專利審查的過程中,申請人有時也有必要提供樣品/模型,以幫助專利審查人員瞭解其外觀設計的特徵,這個規定完全可以補充司法解釋的不足,在人民法院認為有必要時,可以要求權利人提供樣品和模型,使法官以一般消費者的視角,更為直觀、具體地去理解爭議雙方的設計特徵,通過目測,感知雙方產品設計特徵在整體視覺效果上的差異。而如湖南省高級人民法院以“即使涉案專利產品的外觀系嚴格按照專利視圖製作,比對中也會因實物產品的顏色、製作材料、質感等其他因素對判斷主體產生誤導”為由,禁止提供實物/模型,或哪怕提供了專利產品實物/模型,也不予進行比對,令人難以得出圖片相比實物給法官的印象更能夠形成“整體視覺效果”的結論。

    另外,可以採取電腦技術從二維圖片轉換到三維模型的辦法,使專利權人的專利保護範圍轉換成為立體圖像,從而減少從圖片聯想實物,在大腦中形成整體視覺效果的誤差。

(實習生蔣穎萍、何豔寧、王瑩對本文亦有貢獻)
 

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